【案例】

某地因规划调整，政府依法征用甲村土地，甲村两委成员在上报该村公用地面积时，采用改造原始记录等方式，虚报了五十亩公用地，村集体因此多获得两百万元征地补偿。后经查明，甲村两委成员多年来利用职务便利，以使用虚假票据等手段骗取村集体资金累计一百余万，用于成员内部私下挥霍。甲村两委成员为填补亏空，方便再次挥霍，便利用此次征地补偿的机会虚报了公用土地，使村集体多获得了两百万补偿。

【处理建议】

笔者认为，甲村两委成员有两个行为当分别评价：

对于村两委成员利用职务便利，使用虚假票据等手段骗取村集体资金，用于个人挥霍的行为，应当认定构成职务侵占；

对于村两委成员，在拆迁工作中，虚报公用地，使村集体多获得补偿款的行为，应当认定构成贪污罪（共同犯罪）。

【评析意见】

对于两委成员挥霍村集体资金认定构成职务侵占罪，争议不大，但对于村两委成员在拆迁工作中，虚报公用地骗取补偿款到村集体的行为，能否构成贪污罪有不同意见。

有罪说认为，从法益保护的角度来说，刑法的目的是保护法益，对比甲村两委成员的行为与个人虚报土地骗取补偿款的行为，在对法律所要保护法益--国家财产的侵害上，可以说二者并无二致，如果个人骗取补偿款构成犯罪，甲村两委成员的行为也应认定构成犯罪。此外，与一般主体骗取补偿款构成诈骗罪不同，村两委成员在拆迁工作中，具有国家工作人员的身份，其在此过程中利用职务便利骗取补偿款行为应当认定构成贪污罪。

无罪说认为，甲村两委成员虚报公用地的行为，是村领导集体行为、也是直接为单位谋取利益，而且骗取所得也归属单位所有，理应属于单位行为，而由于我国刑法并没有规定单位贪污罪，因此甲村两委成员的行为不构成犯罪。此外，如果认定村两委成员构成共同贪污，则无法妥当解释甲村两委成员补偿款“非法占有”的问题，因为“非法占有”是构成贪污罪的基本要素。

笔者认为，单位犯罪与自然人犯罪是不同的入罪条件，一者的成立与否并不当然的决定另一者是否成立，因为未达到单位犯罪条件（未规定有该单位犯罪或未达到该单位犯罪规定的条件）而否认构成自然人犯罪的观点并不稳妥。至于是否构成“非法占有”，应当从两委成员对补偿款的流向是否具备实质的支配权上来认识，不能局限于两委成员是否最后占有补偿款。笔者认为，在两百万被两委成员特意的“骗取”到村集体占有的过程中，村两委成员已经实质上对财物进行了完全支配，这种排他的支配就是“非法占有”的“排除意思”与“利用意思”的实现，其行为完全符合理论界对“非法占有”需要具备“排除意思”“利用意思”的观点。至于村集体最后对补偿款的占有，只是村两委成员“排除意思”“利用意思”的结果，并不影响村两委成员对补偿款具备“排除意思”“利用意思”本身。

笔者认为，“非法占有”的实质是“按行为人计划而实现的非法占有”而不是“行为人自己非法占有”，将“行为人自己非法占有”当作“非法占有”的实质要素是不恰当的。举例来说，某官员经常让行贿人将给自己的受贿款直接转给其情人，以供情人挥霍。在贿款转移过程中，官员既没有事实占有过贿款，也没有在事后处分过贿款，而只是在开始时影响了贿款的流向。此时如果因为官员没有“自己非法占有”贿款，从而否定其具有“非法占有”贿款的结论，恐怕令人难以接受。如果这个官员后来又利用职务便利，以情人的名义从政府骗取了数额巨大的公款，单位也将相应的款项转入了情人的名下，此时如果也坚持“非法占有”的核心在于 “自己非法占有”，那么官员骗取公款的行为也就只能是无罪了，这个结论的匪夷所思是同样的。

依据2014年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三十条的解释》：“单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任”。显然对于“单位”实施的危害社会行为，不能因为其是所谓的“单位”行为就予以轻纵。只要行为人的行为符合自然人犯罪的构成条件，就理应追究其刑事责任。易言之，单位不是自然人侵害社会的免罪金牌，只要行为人实施了构成了自然人犯罪的行为，就理应依法追究。

综上，笔者认为，无罪说曲解了立法与司法解释，并不符合刑法保护法益的本意、以及民众对刑法的期待；甲村两委成员利用职务便利，虚报公用地骗取补偿款填补村账亏空的行为，应当认定构成贪污犯罪。（蚌山区纪委监委 年享）